Orange Lighting in het gelijk gesteld door de rechter in zaak tegen gemeente Utrecht

Gemeente Utrecht heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren en vervangen van openbare verlichting. De gemeente wil onder andere 30.000 conventionele armaturen vervangen voor ledverlichting. De bedoeling is om met twee aannemers een raamovereenkomst te sluiten. In de raamovereenkomst worden verschillende typen armaturen met naam en bijbehorende aantallen genoemd. De te contracteren aannemers zouden de materialen moeten leveren.

De armaturen van Orange Lighting worden niet in deze overeenkomst genoemd. In de offerte-aanvraag is bepaald dat het inschrijvers is toegestaan gelijkwaardige armaturen aan te bieden. De gemeente heeft een Toetsingsprotocol toegevoegd, waarin wordt beschreven hoe de gelijkwaardigheid kan worden aangetoond.

Voor Orange Lighting is deze aanbesteding van groot belang is, omdat zij als toeleverancier van een aannemer armaturen wil leveren. Echter door de wijze waarop de gemeente de opdracht heeft aanbesteed, door te verwijzen naar merken en typen armaturen en het hanteren van een niet-objectieve gelijkwaardigheidstoets, heeft zij – volgens Orange Lighting – geen eerlijke kans gekregen.

De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg de vordering van Orange Lighting afgewezen. Zij is volgens deze rechter geen aannemer en deze aanbesteding is juist geschreven voor aannemers. In hoger beroep heeft Orange Lighting bij het hof verzocht de afgewezen vordering alsnog toe te wijzen. Orange Lighting heeft gevorderd dat de gemeente opnieuw aanbesteedt, waarbij niet wordt verwezen naar merken en typen armaturen, maar naar normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen en dat de gelijkwaardigheid van armaturen wordt getoetst aan de hand van een objectief- en transparant beoordelings- en toetsingskader.

Oordeel van het hof

Het hof heeft de beslissing van de voorzieningenrechter vernietigd. Het feit dat Orange Lighting niet heeft ingeschreven, doet volgens het hof niet af aan het belang dat Orange Lighting heeft bij deze aanbesteding. De opdracht bestaat immers voor 85% uit het leveren van producten, waarvan in ieder geval € 10.000.000,- betrekking heeft op armaturen. De benadeling die Orange Lighting heeft met het voorschrijven van bepaalde producten, heeft zij volgens het hof voldoende aannemelijk gemaakt. Verwijzing naar een bepaald merk of product is op grond van artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet immers niet toegestaan, mits niet voldaan is aan uitzonderingsmogelijkheden.

De gemeente Utrecht heeft een aantal argumenten aangedragen voor de gekozen aanbestedingswijze. Zij wil verrommeling van het straatbeeld tegengaan, het woud aan palen en objecten terugdringen en aansluiten op de huidige situatie. De gemeente wilde de technische specificaties van de armaturen niet te eng definiëren, omdat daaraan alleen kan worden voldaan wanneer die exacte armaturen zouden worden aangeboden. Volgens Orange Lighting kan de gemeente wel zonder verwijzing naar merken en producten een opdracht technisch- en functioneel omschrijven, waarbij wordt aangesloten bij de bestaande OVL-situatie.

Orange Lighting heeft aangegeven dat op het gebied van functionaliteit een armatuur geen complex samengesteld object is. Bevestiging en montage, afwerking van bedrading, werking van dimming had de gemeente Utrecht eenvoudig functioneel en technisch kunnen specificeren. Ook ten aanzien van de kwaliteit van het licht kan volgens Orange Lighting de gemeente wegprofielen aanleveren, zodat leveranciers aan de hand van lichtberekeningen de minimale lichtkwaliteit kunnen aantonen. Ook qua vormgeving kan de gemeente aan de hand van criteria (vorm, afmeting en kleur) tot een functionele omschrijving komen, aldus Orange Lighting. Tot slot voert Orange Lighting aan dat ook op het gebied van duurzaamheid de gemeente eisen had kunnen stellen. Bijvoorbeeld door garantietermijnen, garantievoorwaarden en levensduur van behuizing onderdeel te maken van de uitvraag. Ook had de gemeente kunnen uitvragen op energieverbruik en Milieukostenindicator.

De gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom zij in deze offerte-aanvraag verwijst naar merken en typen armaturen en deze armaturen niet functioneel of technisch specificeert. De gemeente Utrecht is volgens het hof in algemeenheden blijven steken, terwijl zij in haar eigen Handboek Openbare Ruimte en het in deze aanbesteding gehanteerde Toetsingsprotocol wel technisch- en functioneel zaken heeft omschreven. Als de gemeente wel in staat is dat in haar Handboek en in het Toetsingsprotocol te omschrijven, is – naar het oordeel van het hof – niet te begrijpen waarom dat niet ook in het bestek had gekund. Dit betekent dat de gemeente het verbod om naar merken en typen te verwijzen heeft overtreden. De gemeente kan zich niet op een uitzonderingsmogelijkheid beroepen.

Het hof gebiedt de gemeente Utrecht om de offerte-aanvraag in te trekken of te staken en veroordeelt haar tot vergoeding van de kosten. Het hof wijst de aanvullende eis van Orange Lighting, dat gelijkwaardigheid van de armaturen wordt getoetst aan de hand van een objectief en transparant beoordelings- en toetsingskader, af. Het hof vindt dat te ver gaan. Het is aan de gemeente Utrecht om te bepalen of zij een nieuwe aanbesteding wil uitschrijven.

Meer weten

Wij hebben verschillende bestekken functioneel aanbesteed en vertellen u graag meer over deze manier en de interessante uitkomsten die er soms uit volgen. Wilt u meer weten over functioneel aanbesteden van openbare verlichting neem dan contact op met Jeanine van Minderhout via e-mail jeanine.vanminderhout@nobralux.nl of 06-53693723.